ریاست محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران

با سلام و احترام

بدینوسیله ضمن اعلام وکالت از …… در مقام تجدید نظر خواهی از دادنامه اصداری شعبه ….. تهران به شماره ….. مستندا به شقوق ج و ه ماده 248 قانون آ.د.م دفاعیات خود را بدواً به اختصار و در ادامه به تفصیل به استحضار قضات شریف می رسانم:

  1. عدم تطابق نظریه کارشناسی با اوضاع و احوال
  2. بقای خیار غبن افحش ولو در صورت اسقاط
  3. عدم امکان استماع دعوی تسلیم مبیع
  4. عدم امکان استناد به حق حبس از سوی خریدار و نیز عدم احراز ایفای تعهد خریدار در تادیه ثمن
  5. ابهام در وجه الضمان قراردادی

 

شرح ماوقع

قضات شریف؛ موکل برابر مبایعه نامه عادی مورخ 14/../…. ملک خویش را به ثمن 000/000/840/8 به تجدید نظر خوانده فروخته و مقرر می شود ثمن  در چهار قسط به صورت 3 میلیارد فی المجلس و دو قسط دو میلیاردی به تاریخ های … و 6… و در نهایت الباقی همزمان با تنظیم سند در مورخ 31…. تادیه گردد.

موکل حسب شرایط سنی و نیز عدم سکونت در ایران متعاقباَ متوجه حدوث غبن به نحو فاحش شده و ضمن ارسال اظهارنامه مضبوط در پرونده مراتب فسخ را اعلان می نماید و دادخواستی جهت تایید فسخ تقدیم می نماید که منجر به صدور قرار کارشناسی جهت تعیین قیمت ملک گردیده و نظریه کارشناسی با دلالت بر حدوث قریب یک میلیارد غبن صادر می شود و در نهایت دادگاه مستنداً به نظریه مذکور دعوای فسخ را رد و دعوای خریدار دایر بر الزام به تنظیم سند و تحویل مبیع و نیز خسارات قراردادی شامل خسارت تاخیر یا به تعبیر دادرس محترم وجه الضمان در تحویل مبیع و خسارت تاخیر در تنظیم سند رسمی را وارد و موکل را محکوم می نماید.

حالیه به تفصیل دفاعیات خود که دادنامه تجدید نظر خواسته را شایسته نقض می نماید به استحضار می رسانم:

  1. عدم تطابق نظریه کارشناسی با اوضاع و احوال

تطبیق نظریه کارشناسی با اوضاع و احوال قضیه تکلیف قانونی مقام قضایی است (م265آ.د.م)  که صرف نظر از ایراد طرفین لازم الرعایه است و در هر حال نظریه مذبور طریقت دارد. (نظریه مشورتی 7/1866) اما در مانحن فیه نظریه ارایه شده در خصوص قیمت ملک ضمن اشاره به اینکه مورد تنازع دارای چهار کنتور برق است و در واقع اعیانی آن قابلیت انتفاع به عنوان سه واحد مجزا را دارد اما اساساً علی رغم بازدید و ذکر مساحت اعیانی هیچ گونه ارزشی برای آن تعیین نگردیده و صرفاً عرصه  قیمت گذاری شده که متاسفانه دادگاه محترم بدوی نیز بدون توجه به این امر و با استناد به رکود حاکم بر بازار! ثمن تعیینی را موجه اعلان می نماید حال آنکه قریب …. مترمربع اعیانی کلاً درنظر گرفته نشده و از سوی دیگر استناد به رکود مستند قانونی ندارد چه آنکه ملاک عرف، در فقد اراده قراردادی، حاکمیت دارد.

از این رو از قضات شریف استدعای ارجاع مجدد به کارشناسی جهت استیفای حقوق موکل را دارم.

  1. بقای خیار غبن افحش ولو در صورت اسقاط

باعنایت به اینکه در قرارداد مستند دعوا صِرفا ذکر شده است خیار غبن از طرفین ساقط شده است؛ صرف نظر از اینکه موکل حسب شرایط سنی و عدم سکونت در ایران اساساً به لفظ مذکور ملتفت نبوده و در عین حال نسبت به قیمت مغبون شده است؛ توجه قضات شریف را به مساله پنجم از مبحث خیارات تحریرالوسیله جلب می نمایم که گفته شده است تنها آن خیاری از طرفین قابلیت اسقاط دارد که در چنان معامله ای محتمل باشد و ملاک را حضرت امام(ره) با ذکر مثال بیست درصد ثمن معامله دانسته اند موضوعی که در دکترین نیز مرحوم دکتر کاتوزیان ذیل شماره 983 جلد پنجم قواعد عمومی قراردادها اشاره نموده است، غبن به نحوی که ذکر آن رفت خارج از اراده انشایی و رضای طرفین بوده لذا قابل اسقاط نیست. بعلاوه این موضوع در رویه نیز مورد تایید دیوان محترم عالی کشور قرار گرفته و در دادنامه شماره 92099709061100962 اصداری از شعبه اول و شعب دادگاه تجدید نظر من جمله نخست و هجدهم نیز به این موضوع توجه نموده اند (دادنامه های 9309970221800948 و 9209970220100476).

بنابراین ضمن مداقه در شرایط قراردادی و ثمن تعیینی و با درنظر گرفتن بهای اعیانی که الزاماً می بایست به نظریه کارشناسی افزوده شود روشن می شود که مضافاً بر اختلاف قیمتی که بین بهای روز ملک مذکور و همچنین مبلغ مندرج در مبایعه نامه وجود دارد با عنایت به قسمتی از توضیحات مبایعه نامه که ذکر گردیده است مبنای متراژ ملک، گواهی پایانکار می باشد و در صورت اختلاف متراژ، بر اساس هر مترمربع 00/800/176 ریال برای طرفین محاسبه می گردد. فارغ از صحت یا عدم صحت این بند قراردادی که در تعارض با قوانین آمره ثبت می باشد لازم به توضیح است که اولاً با توجه به اینکه خریدار ادعا نموده است که متراژ پلاک ثبتی موصوف براساس پایانکار 42/416 مترمربع می باشد و بنا به ادعای ایشان می بایست مبلغ 000/440/467/1 تومان از ثمن معامله کسر گردد که به عبارتی طبق محاسبات بر اساس ادعای خریدار، ثمن نهایی معامله مبلغ 000/560/372/7 تومان می باشد فلذا اگر موکل در معامله ای مشابه فقط عرصه ملک خود را بر اساس متراژ مندرج در سند رسمی، بدون در نظرگرفتن اعیانی طبق قیمتی که کارشناس جهت عرصه مشخص نموده است می فروخت، بر اساس قیمت مترمربعی 000/500/18 تومان(حداقل) و 000/000/200 تومان(حداکثر) می بایست مبلغی بین 000/000/250/9 تومان(حداقل) و 000/0000/000/10تومان(حداکثر) دریافت می نمود در حالیکه در حال حاضر در مبایعه نامه تنظیمی موضوع دعوی، ثمن معامله، تا 27 درصد زیر قیمت واقعی  عرصه ملک مزبور تعیین گردیده است. لازم به ذکر است موکل بدواً بر اساس مبلغ تعیین شده در مبایعه نامه و متعاقب آن بر اثر استناد خریدار به شرایط مندرج در مبایعه نامه مبنی بر محاسبه قیمت بر اساس متراژ پایانکار مغبون گردیده است.

  1. عدم امکان استماع دعوی تسلیم مبیع

نظر به اینکه ملک موضوع دعوی تاکنون به نام تجدیدنظر خوانده در دفتر املاک ثبت نشده است و مادامی‌که ملک بنام خواهان ثبت نگردد دعوی تحویل مبیع که خود مستلزم خلع ید خوانده است به حکایت رأی وحدت رویه 672-1/10/1383 هیأت محترم عمومی دیوان عالی کشور قابلیت استماع ندارد لذا این بخش از دادنامه تجدید نظر خواسته نیز شایسته نقض که مورد استدعا از محضر قضات شریف است.

  1. عدم امکان استناد به حق حبس از سوی خریدار و نیز عدم احراز ایفای تعهد خریدار در تادیه ثمن

قرارداد بیع دلالت بر آن دارد که خریدار مکلف به تادیه ثمن در اقساط به شرحی که گذشت بوده است و در مقابل تکلیف تسلیم مبیع نیز متوجه موکل گردیده اما محتویات پرونده دلالت بر آن دارد که خریدار نیز به تکلیف خود عمل ننموده است و صِرف ارایه گواهی عدم حضور از مشاور املاک که حتی مرجع رسمی نیز نیست ؛ نمی تواند مثبت ایفای تعهد خریدار باشد چه آنکه اساساً اصالت گواهی صادره نیز ازسوی دادگاه محترم نخستین احراز نشده است و از مشاور مذکور تحقیق به عمل نیامده است؛ مضافاً در خصوص گواهی عدم حضور دفتر اسناد رسمی نیز با عنایت به اینکه الباقی ثمن کماکان در ید خریدار بوده و به نحو مقتضی من جمله تودیع نزد صندوق دادگستری و یا دفتر اسناد رسمی، تامین نشده است و در واقع خریدار صِرفاً مدعی ایفای تعهد خود است لکن نه ایشان آن را اثبات و نه دادگاه محترم آن را احراز نموده است بنابراین صدور حکم به محکومیت موکل به تادیه وجه التزامِ سنگین روزانه بیست میلیون ریال آنهم در شرایطی که حدوث غبن به قدر متیقن قریب چند ملیارد تومانی اثبات شده است، خارج از انصاف بوده و به نظر عادلانه نمی آید.

لهذا از محضر دادگاه محترم تجدید نظر تقاضای تحقیق در خصوص تامین ثمن (ایفای تعهد قراردادی) توسط تجدیدنظر خوانده را دارم چه آنکه تکلیف موکل عوض تکلیف تجدید نظر خوانده است.

  1. ابهام در وجه الضمان قراردادی

مستند خریدار در استحقاق وجه التزام به نحو اجتماع که مورد تایید دادگاه بدوی بوده و در رای بدان اشاره شده است عبارتی است که عیناً نقل می شود: “در صورت عدم اجرای هریک از تعهدات فروشنده که در این قرارداد مقررشده است  وی مکلف است به ازای هر روز تاخیر مبلغ 000/000/20 ریال بعنوان خسارت تاخیر اجرای تعهد در وجه طرف مقابل پرداخت نماید و …”

آنچه مسلم است این عبارت مفید جمع خسارت نبوده و قدر متیقن آن است که موکل در صورت احراز عدم ایفای تعهد علی رغم ایفای تعهد متقابل تجدید نظر خوانده، روزانه دو میلیون تومان وجه التزام بپردازد لکن در تفسیری موسع و بدیع وکلای محترم خریدار عبارت فوق را به منزله خسارت روزانه 4 میلیون تومان تفسیر نموده اند که متاسفانه مورد توجه دادگاه بدوی واقع نشده است حال آنکه اولاً عدل و انصاف تحمیل خسارت روزانه بیش از دو میلیون تومان را ولو در صورت عدم انجام تعهدات مختلف اقتضا نمی نماید و در عین حال ابهام شرط مزبور در جایی است که فروشنده برابر  ماده 2 متمم 20/1/97 متعهد به اعطای وکالت کاری به خریدار شده است تا ایشان مقدمات تنظیم سند را فراهم نماید یعنی تاخیر حادث در هر حال صرفاً ناظر به اعطای وکالت است و الا تاخیر در تنظیم سند معلول همان تاخیر در اعطای وکالت می باشد.

از ماده قراردادی فوق الذکر بعلاوه روشن می شود خریدار به عدم سکونت موکل و در نتیجه امکان تدارک مقدمات تنظیم سند آگاه بوده است فلذا تحمیل خسارت مضاعف به موکل ولو در صورت احراز قصور ایشان بلاوجه خواهد بود.

با عنایت به مراتب فوق الذکر و ضمن پوزش بابت اطاله کلام تقاضای امعان نظر و نهایتاً نقض دادنامه تجدید نظر خواسته مورد استدعا می باشد.

                        …….. به وکالت از تجدیدنظرخواه