بررسی ابعاد حقوقی نیلینگ

آشنایی با نیلینگ

یکی از روش های پایداری گود در عملیات عمرانی استفاده از نیلینگ است، برابر مبحث هفت از مقررات ملی ساختمان انواع سازه های نگهبان از حیث عملکرد عبارتند از وزنی، سپر گونه، خاک مسلح و میل مهاری و میخکوبی ( یا به اصطلاح nailing ) که در این نوع دیوارها نیروی جانبی توسط توده خاک مسلح که با میخ یا مهار به خاکریز پشت دوخته شده تحمل می گردد.کنترل های طراحی و روش های مجاز در فصل پنجم از مبحث هفتم از مقررات ملی ساختمان آمده است.

از منظر مهندسی نیلینگ چیست؟

پیش از بررسی ابعاد حقوقی روش میل مهاری و میخکوبی لازم است با روش اجرای آن آشنا شویم، در این شیوه مش فولادی که بعداً با بتن شاتکریت شده ضخامتی حدود ده تا پانرده سانتی متر خواهد داشت از ریزش دیوارهای جانبی جلوگیری می نماید. 

این شبکه که دارای شیبی بین ده تا بیست درجه است ابتدا توسط میخ ها به دیواره دوخته شده است. برای ایجاد نیل ها با استفاده دریل واگن گمانه ها با فواصل مشخص به قطری حدودا بین 10 تا 15 سانتی متر و طول 5 تا 15 متر حفر می شود و نیل ها که از میلگرد a3 آجدار با قطر حداقل 25 میلی متر هستند داخل گمانه قرار می گیرند تا بعداً دوغاب سیمان به داخل چاله تزریق شود که البته برای آنکه میلگرد در وسط چاله قرار گیرد استفاده از اسپیسر (فاصله گذار) ضروری است. در نهایت بر روی مش بتن پاشیده می شود گفتنی است این روش به طور موقت و دائم مورد استفاده قرار می گیرد اما در هر حال عمر بیش از 18 ماه برای آن قابل تصور نیست.

این روش محدودیت هایی دارد مانند احتمال ایجاد تغییر مکان در زمین مجاور به صورت افقی و عمودی و همچنین ایجاد ترک در سازه های مجاور به علاوه میخ ها در سمت خیابان نمی تواند بیش تر از 3 تا 4 متر طول داشته باشد چون ممکن است با تاسیسات شهری برخورد نماید و در هر حال علی رغم آنکه روشی آسان است اما در مقام اجرا دارای پیچیدگی هایی است که استفاده از نیروهای مجرب را ضروری می نماید.

آثار حقوقی نیلینگ

بکار بستن روش میخ کوبی مستلزم ورود به حریم املاک مجاور است، چراکه قانون مدنی در ماده 38 مالکیت زمین را مستلزم مالکیت فضای محاذی آن یعنی فضای بالای زمین تا هر جا که بالای آن باشد و نیز زیر زمین می داند مگر آنکه قانون استثنا کرده باشد یعنی مثلا چاه نفت در زیر ملک متعلق به مالک زمین نیست اما میخ خای نیلینگ وارد ملک همسایه شده است صرف نظر از آنکه بر روی زمین بنایی احداث شده باشد یا خیر.

بنابراین با اجرای این روش به حق مالکین مجاور تعدی شده است و از این حیث ایشان می توانند در مقام دادخواهی اقامه دعوا نمایند چراکه از یک سو ورود نیل ها به حریم ملک در مقام تصرف قلمداد می شود یعنی وضع ید صورت گرفته و مالک زمینی که نیلینگ را انجام داده بر مال غیر (حریم زمین مجاور) استیلا یافته است که این امر اگر بدون اخذ رضایت بوده باشد هم می تواند موجب طرح دعوای حقوقی (به اصطلاح دقیق تر مدنی) شده و هم می تواند تعقیب کیفری(عمل را جرم دانسته و مجازات مثلا حبس مرتکب) را به دنبال داشته باشد که بیشتر بررسی خواهد شد به علاوه با اجرای عملیات نیلینگ ضرری با عنوان صعوبت خاکبرداری نیز متوجه مالک زمین مجاور می شود چرا که مشخصات مکانیک خاک زمین با تزریف دوغاب سیمان و بر جای ماندن میلگردها از خاک نرم به سخت تغییر یافته و هزینه خاکبرداری بیشتر خواهد شد که از این نظر نیز قانون مسئولیت مدنی کلیه آثار مترتبه را متوجه مسئول ایراد (وارد نمودن) خسارت می داند.

پس تجاوز به حریم همسایه و مطالبه اجرت المثل از یک سو و هزینه های مربوط به تغییر مسخصات خاک از سوی دیگر نتایجی است که مالک زمین مجاور اصالتا یا ضمن اعطای وکالت به وکیل دادگستری می تواند پی گیری قضایی نماید که البته اگر اعیانی مجاور در طول اجرای عملیات میخ کوبی متحمل خسارت شود، این خسارت را نیز باید بر آثار مترتبه افزود.

آیا نیلینگ بدون اخذ رضایت جرم است؟

برای آن که یک عمل را جرم بدانیم لازم است عنصر قانونی آن وجود داشته باشد یعنی قانوگذار آن عمل را به صورت دقیق و بدون ابهام جرم انگاری نموده باشد چه آنکه در غیر اینصورت اصل برائت جاری است و همچنین برابر قاعده ابراء الحدود بالشبهات امکان مجازات نیست. البته باید دانست متهم چه شخص حقیقی باشد یعنی یک فرد زنده چه حقوقی مانند شرکت تعقیب کیفری ممکن است که طرح دقیق شکایت و مصون ماندن از اتلاف وقت و هزینه و البته طرح ادعایی مانند افترا مستلزم اخذ مشورت پیش از هرگونه اقدام قضایی است.

در مورد نیلینگ تنها عنوان مجرمانه ای که می تواند منطبق با عمل یاد شده باشد تصرف عدوانی است موضوعی که دادستان مشهد طی نامه‌ای به نظام مهندسی استان مربوط تذکر داده و طی آن ضرورت اجتناب از نیلینک و انکرینگ توسط مهندسین بدون اخذ رضایت از همسایگان اعلام شده گردیده است. حال باید دید تصرف عدوانی که در وجه کیفری آن (چون این عنوان به صورت مدنی نیز قابل پی گیرد می باشد و در واقع ذوالوجهین است) چه مجازاتی در پی دارد؟ منطبق با ماده 690 قانون تعزیرات هرکس به وسیله ….یا اقدام به هر گونه تجاوز و تصرف عدوانی یا … نماید به مجازات یک ماه تا یکسال حبس محکوم می شود.

اما در صورت طرح چنین شکایتی الزاماً محکوم شدن مصداق ندارد بدین معنی که در مقابل این شکایت می توان دفاعیاتی را ارایه داد که چون از حوصله بحث خارج است مختصراً اشاره می نمایم عنصر قانونی مورد استناد از آن جزمیتی که لازمه جرم انگاری است بر خوردار نبوده و تفسیر ماده یاد شده خلاف اصل مسلم عدم تفسیر موسع قوانین کیفری موافق اصل قانونی بودن جرم و مجازات است به علاوه در معیت عنصر قانونی عنصر معنوی یا رکن روانی جرم است که در اینجا بار اثباتی آن یعنی قصد ارتکاب جرم به صورت عام و نیز سوء نیت خاص مجرمانه ناظر بر قصد اضرار به غیر اگر نگوییم غیر قابل اثبات است با دشواری زیادی همراه خواهد بود از این حیث با در نظر گرفتن اوضاع و احوال محکومیت متهم چندان موافق صواب نیست هرچند باید دانست در عالم قضا هیچ امری متقن نبوده و هر پرونده تابع شرایط خاص آن است که از این رو ممکن است در یک پرونده صدور حکم برائت در مورد نیلینگ متناسب با دفاعیات ارائه شده موجه باشد و در پرونده ای دیگر با ارایه دلایل وکیل شاکی صدور محکومیت قابل دفاع و پذیرفتی تلقی گردد بنابراین چه در مقام شکایت و چه در مقام دفاع ضروری است قبل از هر اقدامی از مشورت با وکلای کانون وکلای دادگستری استفاده نمود.

طرح دعوای حقوقی چگونه است چطور دادخواست بدهیم؟

برای مطالبه حقوق ازدست رفته مالک زمین مجاور می تواند اقدام به ارایه دادخواست از طریق وکیل دادگستری یا دفتر خدمات قضایی نماید و اجرت المثل ایام تصرف و نیز خسارات معموله از حیث عملیات عمرانی انجام شده را تقاضا نماید اما مقدمه طرح دعوا اخذ گزارش تامین دلیل است چراکه ابعاد نیلینگ و مشخصات فنی آن با پیشرفت پروژه از دسترس خارج شده و امکان ارزیابی فنی آن مقدور نخواهد بود از طرفی چون حق دادخواهی محدود به زمان نبوده و در واقع طرح دعوا در صورت عدم توافق اشخاص بوده و ممکن است مثلاً ده سال بعد قصد دادخواهی را داشته باشد که طبیعتاً ادله مورد نیاز یعنی بازدید از پروژه دیگر ممکن نیست به علاوه روند دادرسی نیز معمولاً بیش از یک سال بوده و این موضوع نیز ضرورت اخذ تامین دلیل را دو چندان می نماید.

پس از تامین دلیل از طریق شورای حل اختلاف که بهتر است تحت نظر وکیل انجام شود تا گزارش صادره مفید برای دادرسی باشد؛ خواسته اجرت المثل و خسارات قابل مطالبه است اما اگر عملیات اجرایی نیلینگ هنوز شروع نشده می توان از دادگاه محل وقوع ملک تقاضای صدور دستور موقت از اجرای عملیات نیلینگ را نمود تا اساساً از ایراد خسارت جلوگیری شود البته باید دانست اخذ دستور مستلزم تودیع خسارت احتمالی و البته طرح دعوای اصلی ظرف بیست روز از تاریخ اخذ دستور است و الا به درخواست ذی نفع از آن رفع اثر شده و تامین ماخوذه نیز ممکن است به نفع ایشان ضبط گردد.

طرف دعوا کیست پیمانکار، مهندس ناظر یا مالک؟

یکی از ارکان مهم هر پرونده قضایی طرح صحیح آن و معرفی طرف دعواست حال باید ببینیم در موضع نیلینگ باید دعوا را به طرفیت چه شخص یا اشخاصی اقامه کنیم؟ در مورد شکایت کیفری چون مباشر یعنی پیمانکار عامل بوده و شکایت از ایشان موجه است و فقط در زمانی می توان شکایت را متوجه مالک نمود که سبب اقوی از مباشر باشد یعنی عمل سبب که در اینجا مالک است از مباشر که مجری یا پیمانکار است قوی تر باشد. در عناوین مجرمانه اصل بر مسئولیت مباشر است هر چند ممکن است علی رغم اقدام پیمانکار مرجع قضایی مسئولیت را متوجه مالک نماید با این استدلال که مالک آمر بوده و سازنده عامل آن یعنی جرم در راستای منافع مالک بوده و پیمانکار صرفاً وسیله بوده است پس سبب از مباشر قوی تر است موضوعی که ضرورت در نظر گرفتن مفاد قراردادهای فی مابین را برججسته می نماید و تاکیدی است بر این اصل که هیچ دو پرونده ای حکمی یکسان ندارند! در مورد مهندس ناظر هم باید گفت چون عمل وی ترک فعل است و ترک فعل اساساً جرم نیست مگر نص قانونی تصریح کرده باشد لذا شکایت کیفری علی القاعده نمی تواند متوجه ایشان باشد.

در مورد دعوای حقوقی اما موضوع پیچیده تر می شود چون از یک سو قاعده من اتلف مال الغیر فهو لهو الضامن اقتضا دارد مالک را مسئول خسارات و تعدیات بدانیم و قرارداد ایشان با پیمانکار و ناظر را مشمول اصل نسبی بودن دانسته و مفید در شناسایی روابط فی مابین تفسیر کنیم که البته حق رجوع مالک به پیمانکار برای ایشان محفوظ خواهد بود ولی از سوی دیگر مباشر مستقیم ایراد (وارد شدن) خسارت پیمانکار است و ایشان باشد از عهده غرامات برآید چراکه قانون مسئولیت مدنی نیز مباشر را اقوا می داند و مسئولیت سبب استثنایی است البته باید دانست در طرح صحیح دعوا بهتر است هر سه شخص یعنی مالک مجری و مهندس ناظر را خوانده قرارداد تا تسهیم سهم ایشان در خسارت توسط دادگاه و طی کارشناسی مشخص گردد.

متن رضایت نامه همسایه چه باشد و چگونه اخذ شود؟

هیچ الزامی برای اخد رضایت به صورت محضری یا به تعبیر صحیح تر تنظیم سند در دفاتر اسناد رسمی نیست؛ مزیت سند رسمی عدم قابلیت ادعای جعل و تردید نسبت به مفاد آن است اما چنانچه همان متن توسط رضایت دهنده امضا شود نیز از منظر حقوقی همان اعتبار را خواهد داشت فقط رضایت دهنده ممکن است بعداً ادعای مجعول بودن امضای ذیل سند را بنماید که در این صورت مرجع قضایی نسبت به این موضوع نیز رسیدگی خواهد کرد.

باید توجه داشت مالک از نظر قانون صرفاً کسی است که ملک به نام او در دفتر املاک اداره ثبت، قید شده است و اصطلاحاً سند رسمی مالکیت به نام اوست بنابراین اخذ رضایت از غیر مالک مثل مستاجر یا فرزندان مالک فایده ای نداشته و اثری بر آن مترتب نیست. موضوع دیگری که هنگام اخذ رضایت باید مدنظر قرار گیرد سهم مشاعی است یعنی رعایت شش دانگ بودن مالکیت بنابراین اگر ملک بیش از یک نفر مالک داشته باشد اخذ رضایت از کلیه آنها الزامی است همچنین رضایت دهنده باید اهلیت داشته باشد پس اگر سند به نام ورثه ایست که برخی از آنان به سن رشد نرسیده اند رضایت باید از ولی یا قیم آنها اخذ شود. همچنین در اخذ رضایت مادامی که سند مشاعی است کلیه مالکین مشاعی باید رضایت دهند و اکثریت ملاک نیست بعلاوه مادامی که افراز صورت نگرفته است ادعای جدا شدن سهم مشاعی از منظر قانون وجاهت نداشته و مثلا اگر یکی از ده مالک مشاعی رضایت نداده باشد بعداً می تواند مدعی گردد این موضوع در مورد آپارتمان ها حساس تر خواهد بود چون مالکیت آپارتمان یعنی اعیانی ملازمه با مالکیت عرصه ندارد و مثلاً ممکن است اعیانی بر روی عرصه موقوفه احداث شده باشد در این صورت رضایت متولی موقوفه نیز باید اخذ شود.

در متن رضایت قید اعلام موضوع به خریداران و وارثین موضوعیت نداشته و صرف اخذ رضایت از مالکین در هنگام نیلینگ کفایت می کند و منتقل الیم چه عام باشند چه خاص یعنی چه وارث چه خریدار بعدی باشند به صورت قهری کلیه حقوق و تکالیف ناقل را بر عهده خواهند داشت. بنابراین اعلام تاریخ عملیات و مشخصات ملک و سندی که مالکیت را اثبات می نماید در سند رضایت ضروری است و بهتر است نوشته شود اینجنانب با مشخصات سجلی مذکور در صحت عقل و سلامت جسم و من دون الاکراه اعلام می نماید عملیات میخ کوبی پلاک مجاور متعلق به همسایه به مشخصات مذکور ضمن رضایت اینجانب بوده و چنانچه ضوابط فنی و عرف مهندسی رعایت گردد، حق طرح هرگونه ادعایی از هر حیث من جمله اجرت المثل تصرف و یا صعوبت خاکبرداری را از خود سلب و ساقط می نمایم. بدیهی است حق مطالبه خسارت در صورت خروج ایشان از ضوابط فنی و یا ایراد سایر خسارات ناشی از سایر عملیات ساختمانی و یا ناشی از قصور فنی از این رضایت خارج بوده قابل مطالبه خواهد بود.